Arbitraż jako alternatywna forma rozwiązywania sporów uzyskał niezwykłą popularność nie tylko przy rozwiązywaniu sporów inwestycyjnych, lecz także międzynarodowych spraw gospodarczych w ogóle. Jest to spowodowane zasadą autonomii stron, zgodnie z którą strony mogą poddać swój spór pod sąd polubowny według ustalonych przez siebie reguł.
Kolejnym czynnikiem powodującym popularność tej formy rozwiązywania sporów jest kwestia bezstronności składu orzekającego. Strony umowy arbitrażowej mogą wybrać swoich własnych arbitrów, którzy będą (a w zasadzie powinni być) niezawiśli. Jest to istotne z perspektywy międzynarodowego obrotu gospodarczego. Ciężko bowiem oczekiwać od inwestorów by mieli pełne zaufanie do sądów krajowych w państwie przyjmującym. Arbitraż zajął swoje miejsce w międzynarodowym prawie inwestycyjnym jako najczęstsza forma rozwiązywania sporów pomiędzy inwestorem a państwem.
Sądy krajowe w obliczu sporów inwestycyjnych
Inwestorzy, którzy zostali poszkodowani przez działanie państwa mogą w pierwszej kolejności domagać się naprawienia owej szkody przed sądami krajowymi państwa goszczącego inwestycję. W praktyce jednak, inwestorzy napotykają na tej ścieżce wiele utrudnień. Nie chodzi tu przy tym o prosty wydawałoby się podział na dojrzałe systemy sądownictwa w krajach rozwiniętych i stronnicze orzekające pro – państwowo sądy krajów trzeciego świata i krajów rozwijających się. W sprawach dotyczących wywłaszczenia lub innych inwazyjnych działań podjętych przez państwo względem inwestorów pewne bariery są spotykane we wszystkich systemach sądownictwa.
Pierwszą z barier utrudniających inwestorom uzyskanie należytego procesu jest możliwa stronniczość sędziów orzekających w sprawie inwestora. Na takie trudności napotkali między innymi inwestorzy dokonujący inwestycji w krajach dalekiego wschodu takich jak Indonezja czy Pakistan. Nie trzeba z resztą sięgać tak daleko. W obliczu niedawnego kryzysu ekonomicznego na Cyprze z 2013 roku, podczas którego na mocy dwóch dekretów przymusowo zamieniono na akcję i zamrożono wszystkie środki finansowe inwestorów zagranicznych w dwóch największych bankach cypryjskich, pełna izba Cypryjskiego Sądu Najwyższego najpierw odmówiła przyjęcia do rozpoznania sprawy skierowanej przez grupę inwestorów a następnie poczyniła dalsze kroki w celu jak możliwe jak najdłuższego przedłużenia sprawy. W tej ostatniej sprawie, sądy powszechne na Cyprze otrzymały z resztą pełne poparcie ze strony Komisji Europejskiej oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Dalszą przeszkodą może być uznana w niektórych krajach ograniczona odpowiedzialność państwa. Sprawia to, że sądy krajowe państwa goszczącego inwestycję mogą być niewłaściwe do rozpoznania niektórych kwestii dotyczących odpowiedzialności państwa. Kolejną zaś kwestią jest wydajność lokalnych sądów i jakość rozpoznania sprawy. Inwestorzy oczekują, żeby ich sprawę rozpoznano szybko i możliwie jak najlepiej, co często jest niemożliwe z powodów administracyjnych i zwykłego przeciążenia sądów, które jest obecne nie tylko w naszym rodzimym systemie sądownictwa. To wszystko zaś sprawia, że inwestorzy przeważnie nie mają zaufania do krajowych systemów sądownictwa.
Międzynarodowy arbitraż inwestycyjny jako forum inwestorów
Założeniem międzynarodowego arbitrażu inwestycyjnego jest właśnie zaufanie do danej instytucji czy sądu arbitrażowego. W arbitrażu inwestycyjnym obydwie strony mogą wybrać arbitra do składu orzekającego (chyba, że przewidziano rozpatrzenie sprawy przez arbitra jedynego), same mogą zdecydować o miejscu i języku prowadzonego postępowania. Ratyfikowana przez większość krajów konwencja o uznawaniu i wykonywaniu zagranicznych orzeczeń arbitrażowych z 1958 r. (tzw. konwencja nowojorska) pozwala zaś uzyskać klauzule wykonalności wyroku arbitrażowego w każdym z krajów, który podpisał i ratyfikował konwencję. W zależności od sprawy arbitraż może być szybszy i może być tańszy niż postępowanie przed sądami krajowymi. Mając również na uwadze, że większość postępowań arbitrażowych pomiędzy inwestorami a państwami jest obecnie jawna, łatwo odeprzeć zarzuty braku transparentności tego typu postępowań.
Instytucje arbitrażowe rozpatrujące spory pomiędzy inwestorami a państwami
Najdonioślejszą rolę w rozwiązywaniu sporów pomiędzy inwestorami a państwami pełni Międzynarodowe Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych (ICSID z ang. International Centre for Settlement of Investment Disputes). Jest to instytucja, która powstała na mocy Konwencji z 1965 r. o rozstrzyganiu sporów inwestycyjnych między państwami a obywatelami innych państw. Członkami ICSID jest obecnie 158 krajów z czego 150 ratyfikowało konwencję. Zadaniem tej organizacji jest instytucjonalne i proceduralne wsparcie dla trybunałów ustanowionych przez strony. W sytuacji, gdy spór toczy się pomiędzy państwem inwestora i państwem goszczącym inwestycję a oba państwa są członkami ICSID, postępowanie arbitrażowe jest administrowane właśnie przez tą instytucję.
Rzeczpospolita Polska nie jest sygnatariuszem konwencji waszyngtońskiej z 1965 r. Nie oznacza to jednak, że polski inwestor nie ma szansy na aby jego spór został rozpatrzony pod egidą ICSID. Sprawy pomiędzy inwestorem a państwem, w sytuacji gdy jedna ze stron jest członkiem ICSID a druga nie, może być zarejestrowana w ICSID na podstawie tzw. ”Dodatkowych ułatwień”, czyli przepisów regulujących postępowanie arbitrażowe pomiędzy stroną – członkiem ICSID a drugą stroną nie będącą członkiem tej instytucji. Jeżeli zatem umowa o wzajemnym wspieraniu inwestycji (BIT z ang. Bilateral Investment Treaty) zawarta pomiędzy takimi państwami przewiduje jako jedno z możliwych forum ICSID za pomocą Dodatkowych Ułatwień to inwestor będzie mógł wnosić i przeprowadzenie postępowania arbitrażowego administrowanego przez ICSID.
Jeżeli BIT nie przewiduje takiej możliwości to wezwanie na arbitraż należy skierować do sądu polubownego wskazanego w umowie. Najczęściej są to Sąd Arbitrażowy przy Międzynarodowej Izbie Handlowej w Paryżu (ICC), Sąd Arbitrażowy przy Sztokholmskiej Izbie Handlowej (SCC) czy też Stały Trybunał Arbitrażowy (PCA).
Wyczerpanie krajowej drogi sądowej
Nie istnieje natomiast odgórny obowiązek przebycia krajowej drogi sądowej (wyczerpania drogi prawnej) w państwie goszczącym inwestycję. To czy inwestor musi wpierw ukończyć postępowanie sądowe w kraju goszczącym inwestycje zależy od tekstu odpowiedniego BIT. Wskazana wyżej konwencja waszyngtońska ustanawiająca ICSID stwierdza wprost, że państwa poprzez podpisanie i ratyfikację niniejszej konwencji ustanawiają arbitraż inwestycyjny jedynym i wyłącznym sposobem rozstrzygania sporów pomiędzy inwestorem a państwem. Jeżeli zaś chodzi o BIT podpisane przez Rzeczpospolitą Polską to w przeważnej większości przewidują one jedynie tzw. okres wstrzymania (z ang. cooling off period). W takiej sytuacji w okresie wskazanym w BIT (przeważnie od 6 – 12 miesięcy) inwestor i państwo powinni doprowadzić do polubownego rozstrzygnięcia sporu w drodze negocjacji. Jeżeli w tym okresie strony nie dojdą do porozumienia, inwestor może skierować sprawę do międzynarodowego arbitrażu inwestycyjnego zgodnie z przepisami zawartymi w odpowiednim BIT.