Rząd, osłabiając pozycję funduszy, wiele ryzykuje. Pomysły o uszczupleniu części ich środków i przerzuceniu ich do ZUS mogą wywołać procesy w arbitrażu inwestycyjnym. 

Część powszechnych towarzystw emerytalnych (PTE) ma obcych udziałowców. A inwestorom zagranicznym przysługuje szczególna ochrona przed posunięciami władz naszego państwa. Gwarantują ją umowy o wspieraniu inwestycji i handlu (BIT), które Polska tak chętnie zawierała w latach 90. Na ich podstawie inwestorzy zagraniczni mogą pozwać Polskę o wielomilionowe odszkodowanie przed trybunałami arbitrażowymi za wszelkie przejawy wywłaszczenia, nacjonalizacji lub dyskryminacji. Położenie ręki na środkach OFE to według ekspertów postępujące wywłaszczenie.

– W tym przypadku chronioną inwestycją byłyby nie tyle składki emerytalne, ile założone przez inwestorów zagranicznych (pośrednio lub bezpośrednio) spółki córki do prowadzenia OFE. Udziały w spółkach są powszechnie uznawane za inwestycję chronioną – ocenia dr Marek Jeżewski, partner w kancelarii Kochański Zięba Rapala i partnerzy. 

– Inwestycje polegające na utworzeniu powszechnych towarzystw emerytalnych mogą podlegać ochronie wynikającej z umów o wspieraniu i ochronie inwestycji (BIT) i należy liczyć się z tym, że inwestorzy będą chcieli z tej ochrony skorzystać – potwierdza Marek Furtek, partner w kancelarii FKA Furtek Komosa Aleksandrowicz. 

– Ryzyko takich sporów jest wysokie, ponieważ istnieje ku temu podstawa prawna. Rząd, podejmując decyzje o zmianach w OFE, powinien pamiętać o umowach BIT i o szerokiej ochronie, jaką oferują inwestorom zagranicznym – przypomina Filip Balcerzak, prawnik zagraniczny w kancelarii SSW Spaczyński, Szczepaniak i Wspólnicy.
W umowach BIT pojęcie inwestycji jest definiowane zwykle bardzo szeroko.
– Obejmuje ono swoim zakresem również akcje oraz udziały, dlatego dochodzenie roszczeń przez inwestorów zagranicznych w PTE jest możliwe – dodaje Balcerzak.
Widoczna jest także tendencja do rozszerzania pojęcia inwestycji w orzecznictwie.
– Dowodzi tego niedawny wyrok jurysdykcyjny w sprawie Abaclat przeciwko Argentynie, w której za chronioną inwestycję zostały uznane obligacje skarbowe – wskazuje dr Jeżewski.
Inwestorzy mogliby powołać się na naruszenie zakazu wywłaszczenia i środków o skutkach równoważnych do wywłaszczenia. O tym, czy zachowanie państwa można kwalifikować jako postępujące wywłaszczenie, decyduje skutek takiego zachowania, którym jest faktyczne zaprzestanie możliwości pobierania korzyści z inwestycji.

– Istotne w tym przypadku jest wykazanie, że skutek ten wynika – nawet w sposób pośredni – z zachowania państwa. Wydaje się, że jeżeli skutkiem proponowanych zmian w systemie emerytalnym będzie spadek rentowności spółek zajmujących się prowadzeniem OFE, niweczących ekonomiczny sens, to takie działanie będzie można uznać za postępujące wywłaszczenie – uważa dr Marek Jeżewski.
Składka przekazywana do OFE od 1 maja 2011 r. jest już i tak mniejsza.
– A postępujące wywłaszczenie obejmuje najczęściej ciąg działań, których skutkiem jest pozbawienie inwestora możliwości korzystania z inwestycji. Jeśli więc przyjrzeć się tendencji zmian rozpoczętych od zmniejszenia składki odprowadzanej na OFE, to każda kolejna ograniczająca korzyści inwestorów zagranicznych może być traktowana jako element wywłaszczenia postępującego – ocenia dr Marek Jeżewski.

Działania polskiego rządu mogłyby zostać potraktowane także jako naruszające standard bezstronnego i słusznego traktowania.
– Jest ryzyko, że inwestorzy uznają, że doszło do naruszenia ochrony ich uzasadnionych oczekiwań i zapewnienia stabilnych i przewidywalnych ram prawnych prowadzenia inwestycji. Uzasadnione oczekiwania inwestorów mogłyby polegać na tym, że podstawowe założenia systemu emerytalnego pozostaną niezmienione, a ewentualne zmiany miałyby charakter ewolucyjny, a nie rewolucyjny – ostrzega Filip Balcerzak. 

Nacjonalizacji składek z OFE dokonano na Węgrzech. Od 31 stycznia 2011 r. wszystkie zgromadzone w nich fundusze zostały przekazane do I filaru.
– Warto przyglądać się rozwojowi sytuacji w tym kraju. Na razie z dostępnych informacji nie wynika, żeby doszło tam do takich sporów – wskazuje Marek Furtek.

– Ale to, że o nich publicznie nic nie wiadomo, nie oznacza, że ich nie ma. Tego typu sprawy charakteryzuje poufność – przypomina Filip Balcerzak.
– Spodziewam się sformułowania takich roszczeń i planowane zmiany w OFE mogą się stać pretekstem do arbitrażu inwestycyjnego wobec Polski – komentuje Paweł Kuglarz, partner w kancelarii Wolf Theiss Daszkowski.
Ale według niego na obecną chwilę nie można stwierdzić, że dochodzi do wywłaszczenia inwestorów zagranicznych. Umowy BIT mają co do zasady chronić firmy zagraniczne przed dyskryminacją.
– Nie może to jednak oznaczać, że państwo nie ma prawa regulować i zmieniać swojej polityki ekonomicznej, kierując się gospodarczą racją stanu, np. przez zmianę struktury OFE – dodaje.
– Warto zauważyć, że udziałowcami w PTE są także krajowi przedsiębiorcy i szczególna ochrona tylko udziałowców zagranicznych PTE byłaby rodzajem dyskryminacji wobec przedsiębiorców krajowych – mówi Paweł Kuglarz.

Autor: Ewa Ivanova
Źródło: Dziennik Gazeta Prawna