Zamówienie z wolnej ręki jest niekonkurencyjnym trybem wyłonienia przedsiębiorcy - kontrahenta przez zamawiającego. Mimo to, jest drugim (po przetargu nieograniczonym) pod względem częstości stosowania trybem udzielania zamówień publicznych w Polsce. Uczestniczy w nim tylko jeden przedsiębiorca-wykonawca, z którym negocjuje się umowę. Nie występuje w nim zatem instytucja oferty. Ze względu na niekonkurencyjny charakter, prawo zamówień publicznych (p.z.p.) ogranicza możliwość zastosowania zamówienia z wolnej ręki do sytuacji wyraźnie przewidzianych w ustawie. Jedną z nich jest udzielanie właśnie zamówień uzupełniających.

Pomimo nazwy zamówienie uzupełniające jest odrębnym i samodzielnym zamówieniem, dla którego zawierana jest nowa umowa po jej wynegocjowaniu przez strony. Niemniej jednak wiąże się z postępowaniem, w którym poprzednio udzielono tzw. zamówienia podstawowego. Od tego, jak wyglądało wcześniejsze postępowanie, zależy możliwość udzielenia zamówienia uzupełniającego. Po pierwsze, pierwotne postępowanie musiało zostać przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, czyli w jednym z trybów konkurencyjnych. Po drugie, zamówienie uzupełniające musiało być już przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym zamówienia podstawowego. To jednak jeszcze nie wszystkie warunki.

Umowę w sprawie zamówienia uzupełniającego można zawrzeć tylko z dotychczasowym wykonawcą, tj. z wykonawcą zamówienia podstawowego. Sama jednak dopuszczalność udzielenia takiego zamówienia nie powoduje po stronie zamawiającego obowiązku wszczęcia negocjacji czy też zawarcia nowej umowy. Również wykonawca ma swobodę decyzji, czy przystąpić do negocjacji i czy ostatecznie taką umowę zawrzeć. Problematyczna jest sytuacja, gdy po stronie dotychczasowego wykonawcy występuje kilku przedsiębiorców (tzw. konsorcjum). Co się dzieje w przypadku, gdy skład konsorcjum się zmieni, np. wskutek likwidacji jednego z jego członków albo gdy któryś z wykonawców nie będzie chciał zawrzeć nowej umowy? Czy jest to równoznaczne z brakiem "dotychczasowego wykonawcy", a zatem niemożliwością udzielenia zamówienia uzupełniającego? Urząd Zamówień Publicznych przyjmuje, że p.z.p. nie wyklucza udzielenia zamówienia uzupełniającego jednemu lub kilku wykonawcom wchodzącym w skład konsorcjum. Zaznacza jednak, że w takiej sytuacji zawsze muszą być przestrzegane zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ocena, co to oznacza, będzie w każdym przypadku pozostawiona zamawiającemu.

W przypadku udzielania zamówienia uzupełniającego oprócz tożsamości podmiotowej musi być zachowana również tożsamość przedmiotowa, tzn. zamówienie musi być tego samego rodzaju, co zamówienie podstawowe (tożsame przedmiotowo dostawy, usługi lub roboty budowlane). Jeśli zatem przedmiotem zamówienia podstawowego były usługi ogrodnicze, również zamówienie uzupełniające powinno takich usług dotyczyć. Nie oznacza to jednak, że usługi te muszą być wykonywane w tym samym ogrodzie.

Prawo nakłada ograniczenia również w zakresie maksymalnej wartości, którą mogą mieć zamówienia uzupełniające. W przypadku usług i robót budowlanych jest to 50 proc. wartości zamówienia podstawowego, w przypadku dostaw - znacznie mniej, gdyż tylko 20 proc. Dodatkowo w przypadku dostaw p.z.p. zastrzega kolejny warunek. Mianowicie konieczność udzielenia zamówienia uzupełniającego w trybie z wolnej ręki musi być podyktowana obiektywnymi przeszkodami o charakterze technicznym, tj. zmiana wykonawcy powodowałaby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co skutkowałoby techniczną niekompatybilnością lub nieproporcjonalnie dużymi trudnościami technicznymi w użytkowaniu i dozorze.
Ostatni wspólny warunek w zakresie udzielania zamówień uzupełniających na dostawy, usługi lub roboty budowlane ma charakter czasowy. Można ich bowiem udzielić w okresie trzech lat od daty udzielenia zamówienia podstawowego, tj. od dnia zawarcia pierwszej umowy przez przedsiębiorcę i zamawiającego.

Barbara Załęcka, radca prawny, aplikant rzecznikowski
FKA Furtek Komosa Aleksandrowicz
Źródło: Rzeczpospolita