Transakcje przejęć i połączeń wiążą się często z obowiązkiem notyfikacji zamiaru ich dokonania prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK). W wielu wypadkach powstają wątpliwości co do istnienia tego obowiązku. Dotyczy to m.in. wyłączenia spod obowiązku notyfikacji transakcji w ramach grupy kapitałowej (art. 14 pkt 5 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów; dalej: ustawa). Rozstrzygnięcie tych wątpliwości ma istotne znaczenie dla przedsiębiorców, gdyż to oni ponoszą negatywne konsekwencje w razie dokonania transakcji bez uprzedniego zgłoszenia do prezesa UOKiK.
Grupa kapitałowa
Ustawa definiuje grupę kapitałową jako wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę (art. 4 pkt 14). Z kolei kontrola to wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców (art. 4 pkt 4).
W ustawie nie ma nawet przykładowego katalogu okoliczności faktycznych, które prezes UOKiK może uznać za istotne dla ustalenia, czy między przedsiębiorcami istnieje stosunek kontroli. Z brzmienia art. 4 pkt 4 wynika, że przynajmniej teoretycznie okoliczności faktyczne stanowią wszelkie sytuacje, jeżeli tylko umożliwiają przedsiębiorcy wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę.
Orzecznictwo prezesa UOKiK dowodzi, że okoliczności faktyczne często bywają pomijane przy ocenie, czy przedsiębiorcy należą do tej samej grupy kapitałowej.
Faktyczna siła głosów
Jednym z przykładów może być decyzja nr RKT- 56/2008 z 24 września 2008 r. (opublikowana na stronie UOKiK: www.uokik.gov.pl). W tej sprawie prezes UOKiK uznał, że nabycie akcji uprawniających do około 33 proc. głosów w ogólnej liczbie głosów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy nie daje uprawnień do sprawowania trwałej kontroli.
Według niego nie jest istotne, że frekwencja na walnych zgromadzeniach spółki, której akcje miały być przedmiotem nabycia, była niska. Z analizy list obecności wynikało, że akcje dające prawo do ok. 33 proc. głosów w ogólnej liczbie głosów na walnym zgromadzeniu w ciągu ostatniego półtora roku (na kilku kolejnych walnych zgromadzeniach) reprezentowały 60 80 proc. głosów obecnych na walnych zgromadzeniach, a w konsekwencji stanowiły pakiet kontrolny. W uzasadnieniu swej decyzji prezes UOKiK wskazał, że faktyczny skład akcjonariuszy na walnych zgromadzeniach nie stanowi o istnieniu trwałej kontroli, gdyż jest okolicznością zmienną, tzn. nie można wykluczyć, że w kolejnych walnych zgromadzeniach nie będą brali udziału również mniejszościowi akcjonariusze, co może wpłynąć na rozkład głosów.
Naszym zdaniem stanowisko to jest błędne. Praktyka w spółce trwająca przez półtora roku świadczy o istnieniu przesłanki trwałości kontroli.
Więzy pokrewieństwa
W innej sprawie (nr RWA 14/ 2007 z 20 kwietnia 2007 r.) istota sporu sprowadzała się do następującej kwestii: czy więzy pokrewieństwa między wspólnikami dwóch przedsiębiorców mogą uzasadniać istnienie kontroli (w konsekwencji istnienie grupy kapitałowej).
W tej sprawie żona jednego z członków zarządu oraz syn drugiego z członków zarządu spółki przejmującej (członkowie dwuosobowego zarządu spółki przejmującej byli zarazem jej kluczowymi akcjonariuszami) posiadali łącznie ok. 90-proc. udział w kapitale spółki, nad którą miała zostać przejęta kontrola. Ponadto jeden z członków zarządu spółki przejmującej był mniejszościowym udziałowcem spółki przejmowanej, a polityka handlowa spółki przejmowanej była ściśle powiązana z polityką spółki przejmującej.
Prezes UOKiK uznał, że na gruncie ustawy stosunki dominacji i zależności nie zależą od więzów pokrewieństwa łączących wspólników. Potwierdził to Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (wyrok z 13 października 2008 r., XVII AmA 68/07, komentowany w Rz 17 października 2008 r.).
W uzasadnieniu decyzji prezes UOKiK powołał się na wcześniejszą decyzję nr RKT-03/2001 z 19 lutego 2001 r. Ma ona jednak znikome zastosowanie do obowiązującego stanu prawnego, gdyż została wydana jeszcze na gruncie ustawy z 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (ustawa antymonopolowa). Na gruncie tej ustawy formalnie nie istniał wyjątek od obowiązku notyfikacji zamiaru łączenia przedsiębiorców, gdy łączenie dotyczyło przedsiębiorców należących do jednej grupy kapitałowej. W związku z tym fakt, czy łączenie dotyczyło przedsiębiorców należących do jednej grupy kapitałowej czy nie, teoretycznie był prawnie indyferentny z punktu widzenia zgłoszenia zamiaru dokonania połączenia przedsiębiorców (choć orzecznictwo i doktryna przychylały się do stanowiska, że zamiar łączenia przedsiębiorców w ramach grupy kapitałowej jest wyłączony spod obowiązku notyfikacji, to w praktyce istniały wątpliwości interpretacyjne). W konsekwencji powyższego na gruncie ustawy antymonopolowej kryterium więzów pokrewieństwa mogło nie mieć zastosowania do oceny danej transakcji z punktu widzenia obowiązku notyfikacji.
Praktyka Komisji Europejskiej
Z analizy orzecznictwa Komisji Europejskiej wynika z kolei, że tendencją jest interpretowanie pojęcia kontroli w sposób szeroki o istnieniu kontroli mogą stanowić wszelkie okoliczności, jeżeli tylko umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na przedsiębiorcę. Potwierdza to skonsolidowane obwieszczenie Komisji dotyczące kwestii jurysdykcyjnych, z którego wynika, że więzy rodzinne czy gospodarcze mogą mieć wpływ przy ocenie istnienia kontroli i wraz z innymi okolicznościami uzasadniać istnienie grupy kapitałowej (pkt 20 i 59 obwieszczenia).
Komisja uznaje, że kontrolę można ustanowić wszelkimi środkami. W wypadku przedsiębiorców, których wspólników łączą więzy pokrewieństwa, z reguły zachodzą dalsze zależności, w szczególności ekonomiczne. Te zaś bezspornie mieszczą się w katalogu okoliczności faktycznych. Skoro zatem zależności ekonomiczne per se mogą uzasadniać istnienie kontroli (pkt 20 obwieszczenia), to tym bardziej kontrola wchodzi w grę, gdy zależności ekonomiczne są wzmocnione więzami pokrewieństwa. Między innymi w decyzji nr IV/M. 754 Anglo American Corporation/Lonrho Komisja uznała, że powiązania rodzinne przy zaistnieniu określonej krzyżowej struktury własności i faktycznym sprawowaniu zarządu jednego przedsiębiorcy nad drugim mogą stanowić podstawę do dalszej oceny, czy w danych okolicznościach mamy do czynienia z grupą kapitałową.
Co wynika z analizy
Powyższa analiza dowodzi, że prezes UOKiK neguje istnienie kontroli, gdy nie wynika ona z powiązań między przedsiębiorcami o charakterze formalnoprawnym, ale jest wynikiem faktycznego układu sił w spółce bądź więzów o charakterze osobistym między członkami organów przedsiębiorców i wspólnikami. W naszej ocenie podejście to wymaga rewizji w kierunku, w jakim idzie praktyka Komisji. Podejście Komisji jest bliższe celowi przepisów antymonopolowych (europejskich i ich krajowych odpowiedników). Celem tym jest m.in. czuwanie nad tym, by w efekcie koncentracji przedsiębiorców (będącej wynikiem przejmowania kontroli przez jednego przedsiębiorcę nad innymi) nie została zakłócona konkurencja na rynku.
Anna Cudna-Wagner, Agnieszka Skrok