Zgodnie z konstytucyjną zasadą praworządności (legalizmu) organy władzy publicznej, w tym sądy państwowe, są zobowiązane rozstrzygać sprawy na podstawie i w granicach prawa. W wypadku sądów arbitrażowych ustawodawca w kodeksie postępowania cywilnego dał im możliwość rozstrzygania sporów także według zasad słuszności.
Zgodnie z art. 1194 § 1 kodeksu postępowania cywilnego sąd arbitrażowy rozstrzyga spór według prawa właściwego dla danego stosunku, a gdy przedsiębiorcy działający jako strony go do tego wyraźnie upoważniły, to według ogólnych zasad prawa lub zasad słuszności.
Kodeks zastrzega zarazem, że w każdym przypadku sąd arbitrażowy bierze pod uwagę postanowienia umowy przedsiębiorców i ustalone zwyczaje mające zastosowanie do danego stosunku prawnego. Przepis ten jest powtórzony w regulaminach stałych sądów arbitrażowych, przede wszystkim Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie.

Szukanie tego, co sprawiedliwe

Przedsiębiorcy często nie wiedzą, co należy rozumieć przez zasady słuszności.
Dziś nie ma normatywnej ich definicji. Jedynie na podstawie poglądów doktryny i orzecznictwa można wskazać, że orzekanie na zasadach słuszności (ex aequo et bono) polega na poszukiwaniu rozwiązania sporu przedsiębiorców zgodnie z dyrektywami sprawiedliwości, tak jak są one pojmowane przez arbitrów, niezależnie od obowiązujących norm prawnych, a niekiedy nawet wbrew nim.
W każdym przypadku arbitrzy zobowiązani są jedynie do przestrzegania norm bezwzględnie obowiązujących. Innymi słowy orzekanie na zasadach słuszności jest szukaniem tego, co sprawiedliwe, a nie tylko tego, co zostało wskazane w ustawie.

Postępowanie dowodowe

Orzekanie na zasadach słuszności nie oznacza oczywiście dowolności oceny sprawy i możliwości abstrahowania od stanu faktycznego.
Arbitrzy powinni przeprowadzić postępowanie dowodowe, przeanalizować zebrany materiał, a także wziąć pod uwagę wiążące przedsiębiorców postanowienia umowy czy umów.

Jakie sprawy

Sposób rozstrzygania sporów przedsiębiorców oparty na zasadzie słuszności jest szczególnie przydatny w sprawach, w których nie jest możliwe precyzyjne odtworzenie stanu faktycznego sprawy.
Tak może być np. w sporach odnoszących się do dawno zakończonych prac budowlanych lub też w sprawach, w których odtworzenie pełnego stanu faktycznego wiązałoby się z nadmiernymi trudnościami, czyli np. koniecznością zlecenia ekspertyz, których koszt przewyższałby wartość sporu.
Zatem jest to instytucja wygodna dla arbitrów, ale też dla przedsiębiorców, którzy unikają w takich wypadkach rozstrzygnięcia opierającego się na niepełnym stanie faktycznym, czyli przypadkowego.

Wyraźne upoważnienie

W razie zdecydowania się na upoważnienie arbitrów do rozstrzygania sprawy na zasadach słuszności przedsiębiorcy jako strony postępowania powinni udzielić upoważnienia w sposób wyraźny, najlepiej na piśmie albo do protokołu rozprawy.
Udzielenie upoważnienia może być traktowane jako modyfikacja pierwotnej klauzuli arbitrażowej (tj. wyłączenia jurysdykcji sądów państwowych na rzecz sądu arbitrażowego), a zatem zasadne jest, aby upoważnienie miało tę samą formę co klauzula.
Należy przy tym rozważyć, kto może skutecznie udzielić upoważnienia; upoważnienie może być udzielone zarówno przez samą stronę (zgodnie z zasadami reprezentacji), jak i jej pełnomocnika, chyba że z pełnomocnictwa wynika, że pełnomocnik nie może sporządzić klauzuli arbitrażowej, a w konsekwencji nie może tej klauzuli modyfikować.
Udzielenie upoważnienia może nastąpić aż do zamknięcia rozprawy. Przedsiębiorcy mogą udzielić takiego upoważnienia z własnej inicjatywy lub w odpowiedzi na pytanie arbitrów.

Możliwość, a nie obowiązek

Orzekanie na zasadach słuszności jest tylko możliwością, a nie obowiązkiem sądu arbitrażowego. Inaczej mówiąc sąd arbitrażowy może z upoważnienia nie skorzystać i wydać orzeczenie jedynie zgodnie z prawem właściwym dla danego stosunku prawnego.
Oczywiście należy mieć na uwadze, że zgodnie z kodeksem postępowania cywilnego, nawet w razie orzekania na zasadach słuszności, sąd arbitrażowy bierze pod uwagę postanowienia umowy zawartej przez przedsiębiorców oraz ustalone zwyczaje, które mają zastosowanie do danego stosunku prawnego.
Określenie bierze pod uwagę powinno być w zakresie zwyczajów handlowych interpretowane w ten sposób, że sąd ma te zwyczaje uwzględnić, a nie bezwzględnie stosować. Oznacza to, że jeśli względy słuszności będą tego wymagały, sąd odpowiednie zwyczaje handlowe pominie. Granicą swobody arbitrów jest brak sprzeczności wyroku sądu arbitrażowego z podstawowymi zasadami porządku prawnego.
Co do treści wyroku arbitrażowego wydanego według zasad słuszności istotne jest, aby fakt ten został odnotowany w uzasadnieniu orzeczenia arbitrażowego. W razie ewentualnego postępowania przed sądem powszechnym ze skargi o uchylenie wyroku sądu arbitrażowego pozwoli to w sposób właściwy poznać podstawę prawną i motywy rozstrzygnięcia.

Dopiero od 2005 roku

Możliwość orzekania na zasadach słuszności pojawiła się w polskim prawie dopiero w 2005 roku, wraz z dodaniem części V Sąd polubowny (arbitrażowy) do kodeksu postępowania cywilnego.
W odróżnieniu od polskiego stanu prawnego sprzed 2005 roku w prawie międzynarodowym i praktyce arbitrażowej pojęcie orzekania sądu arbitrażowego na zasadach słuszności ma długą tradycję.

Komentarz :

Dzięki wprowadzeniu możliwości rozstrzygania sporów arbitrażowych opartego na zasadach słuszności powstały dla przedsiębiorców możliwości kształtowania w większym, niż dotąd, stopniu przebiegu postępowania i zasad, według których powinno ono być prowadzone.
Jest to szczególnie ważne w kontekście licznych obecnie inwestycji budowlanych, związanych z infrastrukturą Euro 2012, przy realizacji których ta forma rozstrzygania sporów może być cenna i pożądana.
Zatem przedsiębiorcy, których spór trafia do arbitrażu, powinni zawsze rozważyć, czy nie skorzystać z możliwości rozstrzygania sporu według zasad słuszności. Jednocześnie należy wziąć pod uwagę nie tylko zalety i wady takiego rozwiązania, lecz także wymogi formalne z tym związane.
Piotr Bielarczyk radca prawny w kancelarii FKA Furtek Komosa Aleksandrowicz, adiunkt na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego