W dniu 22 grudnia 2009 r. wszedł w życie przepis art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej p.z.p.), przyznający wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego prawo do powoływania się na potencjał (zasoby) innych podmiotów w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Przepis ten stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 47 ust. 2 i 48 ust. 3 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (dalej dyrektywa) i - zgodnie z treścią uzasadnienia do projektu ustawy nowelizującej - służyć ma zwiększeniu konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia przez umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Kto spełnia ustawowe warunki
Zgodnie z obowiązującą regulacją, o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 p.z.p. (tj. warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, posiadania wiedzy i doświadczenia, dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a także warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej).
Art. 26 ust. 2b p.z.p. przyznaje wykonawcom, w zakresie określonym w tym przepisie, prawo do powoływania się przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu na potencjał podmiotów trzecich. Wykonawca może więc polegać na zdolnościach innych podmiotów w zakresie wiedzy i doświadczenia (np. doświadczenia w realizacji podobnych zamówień, referencji), potencjału technicznego (np. posiadanych narzędzi lub urządzeń), osób zdolnych do wykonania zamówienia (np. dysponowania osobami pełniącymi samodzielne funkcje w budownictwie) lub ich zdolności finansowych (wyrażającej się w posiadanych środkach pieniężnych lub zdolności kredytowej).
Nie dotyczy zdolności ekonomicznej
Ścisła wykładnia gramatyczna art. 26 ust. 2b p.z.p., którą w swych kilku orzeczeniach zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza, sugeruje natomiast, że uprawnienie wykonawcy do opierania się na potencjale podmiotów trzecich nie odnosi się do posiadania uprawnień oraz zdolności ekonomicznej. Taki też pogląd wyraził Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w komentarzu do zmian do p.z.p. z 2009 r., opublikowanym na stronie internetowej UZP (www.uzp.gov.pl). Kwestia braku możliwości powoływania się na zdolność ekonomiczną innych podmiotów budzi jednak poważne wątpliwości ze względu na nieprawidłową (niepełną) implementację do polskiego porządku prawnego art. 47 ust. 2 dyrektywy, który nie różnicuje warunków ekonomicznych i finansowych, i daje wykonawcom możliwość posłużenia się w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia zasobami innych podmiotów w zakresie obydwu warunków (ekonomicznego i finansowego). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ETS, w sytuacji wadliwej lub niepełnej implementacji dyrektywy do porządku krajowego zachodzi konieczność takiej jego wykładni, aby uwzględniała ona rezultat określony w dyrektywie (tzw. prounijna wykładnia przepisów). Wydaje się więc, iż w tym przypadku należałoby oderwać się od literalnego brzmienia przepisu i, stosując wykładnię prounijną i celowościową, przyjąć, że ,,zdolność finansowa" w rozumieniu art. 26 ust. 2 PZP obejmuje swoim zakresem także ,,warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej" w rozumieniu art. 22 ust. 1 p.z.p.
Trzeba udowodnić zamawiającemu
W dalszej części art. 26 ust. 2 p.z.p. stanowi, iż wykonawca może powoływać się na zdolności innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków (dopuszczalny jest więc każdy rodzaj więzi prawnej pomiędzy wykonawcą i podmiotem trzecim). W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Pomimo iż przepis ten nie dokonuje jakiegokolwiek rozróżnienia co do rodzaju udostępnianych zasobów, w szczególności ze względu na ich przenoszalny lub nieprzenoszalny charakter, jego praktyczne zastosowanie w przypadku możliwości polegania na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów rodzi poważne wątpliwości. Wątpliwości te dotyczą charakteru więzi prawnej, jaka powinna łączyć wykonawcę z podmiotem trzecim. W opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych (opublikowanej na stronie internetowej UZP) wskazano, że ze względu na fakt, iż doświadczenie nie stanowi dobra, które może być przedmiotem samodzielnego obrotu, ,,powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez niego referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady jako podwykonawca)". Pogląd ten został zaakceptowany także w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) - KIO/890/10. W ostatnio rozstrzyganych przez KIO sprawach przeważa jednak pogląd przeciwny, odwołujący się do literalnej wykładni przepisu, która dopuszcza korzystanie z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu w drodze konsultacji lub doradztwa na etapie realizacji robót (tak np. KIO w sprawach KIO/1265/10, KIO/1541/10, KIO/1671/10).
Zależy od specyfiki zamówienia
W każdym przypadku korzystania ze zdolności podmiotu trzeciego wykonawca zobowiązany jest do udowodnienia zamawiającemu, iż faktycznie będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Sposób wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami zależeć będzie od specyfiki danego zamówienia oraz zasobu, z którego korzystać będzie wykonawca, przy czym w art. 26 ust. 2b p.z.p. jako przykładowy dowód wskazano przedstawienie przez wykonawcę pisemnego zobowiązania podmiotu udostępniającego do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Udowodnienie dysponowania zasobem podmiotu trzeciego powinno obejmować także wykazanie, że podmiot oddający do dyspozycji dany zasób rzeczywiście nim dysponuje (tak też KIO w sprawie KIO/ 790/10).
Możliwość powoływania się przez wykonawców na zasoby innych podmiotów stanowi ustawowe prawo wykonawców. Dlatego też należy krytycznie odnieść się do prób ograniczenia tego uprawnienia, przejawiających się także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, której składy orzekające wydają się przedkładać - niezgodną z dyrektywą - wykładnię dokonaną przez prezesa UZP nad wykładnię prounijną i celowościową. Jednocześnie należy postulować o dokonanie pełniej implementacji do p.z.p. przepisów dyrektywy, co rozwiałoby wątpliwości dotyczące dopuszczalności powoływania się przez wykonawców w określonych sytuacjach na potencjał ekonomiczny innych podmiotów.
Wykorzystanie potencjału innych osób
Ustawa - Prawo zamówień publicznych - art. 26 ust. 2b.
Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Wymogi dotyczące wykonawców
Ustawa - Prawo zamówień publicznych - art. 22. 1.
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Monika Durka-Gajda, radca prawny w departamencie korporacyjnym Kancelarii FKA Furtek Komosa Aleksandrowicz
Podstawa prawna
Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., nr 113, poz. 759).
Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi