11 maja 2011 weszła w życie nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych (pzp, wprowadzająca przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a), w myśl którego z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę o zamówienie publiczne, albo odstąpił od tej umowy, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpo- wiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy.
Zgodnie z przepisem przejściowym do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w życie nowelizacji stosuje się przepisy dotychczasowe.
Nowela nie reguluje jednak kwestii dotyczących stanów faktycznych zaistniałych przed jej wejściem w życie, tj. takich sytuacji, gdy zamawiający rozwiązał umowę z wykonawcą przed 11 maja 2011 (te uwagi dotyczące rozwiązania kontraktu odnoszą się także do wypowiedzenia albo odstąpienia od niego).
Przed wejściem w życie
Przed wprowadzeniem nowelizacji pzp zamawiający nie mógł dopóty wykluczyć wykonawcy z udziału w kolejnych organizowanych przez siebie postępowaniach (chociażby dotyczących tego samego zamówienia), dopóki nie uzyskał przeciwko takiemu wykonawcy prawomocnego orzeczenia sądowego zasądzającego odszkodowanie z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia.
Dwie przesłanki
Dzięki nowelizacji zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z postępowania (wszczętego po 11 maja 2011) nierzetelnego wykonawcę, z którym łączył go kontrakt, jeżeli spełnione są równocześnie dwie przesłanki:
- rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy o zamówienie publiczne albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania oraz
- wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy.
Takie brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 1a) pzp wskazuje, że znajdzie on zastosowanie także w sytuacjach, jeśli do rozwiązania, odstąpienia albo wypowiedzenia umowy doszło przed 11 maja 2011. Tak więc, jeśli zachowane będą pozostałe przesłanki wykluczenia określone w tym przepisie, zamawiający, który przed 11 maja 2011 rozwiązał umowę z wykonawcą, wykluczy takiego wykonawcę z postępowań wszczętych po 11 maja 2011.
Przykład
Ostatnio, głośno komentowanym w prasie, przykładem odstąpienia przez zamawiającego (GDDKiA) od umowy zawartej z wykonawcą jest kontrakt z chińskim konsorcjum Covec.
Zgodnie z nowym przepisem wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia dokonuje jedynie dany, czyli konkretny, zamawiający, który rozwiązał umowę z wykonawcą w okresie trzech lat przed wszczęciem danego postępowania.
Oznacza to przykładowo, że tylko GDDKiA będzie mogła wykluczyć Covec z udziału w kolejnych postępowaniach wszczętych przez siebie po 11 maja 2011 z powołaniem się na wcześniejsze odstąpienie od umowy zawartej z tym wykonawcą.
Wykonawca taki będzie mógł jednak brać udział w postępowaniach wszczętych przez innych zamawiających, którzy nie będą mogli wykluczyć takiego wykonawcy z własnych postępowań, powołując się na rozwiązanie umowy z takim wykonawcą przez innego zamawiającego.
Orzeczenie sądu i czarna lista
Odmienne uregulowanie zawiera art. 24 ust. 1 pkt 1) pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania.
Po uprawomocnieniu się orzeczenia sądu zamawiający przekazuje jego odpis prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych, który wpisuje nierzetelnego wykonawcę na tzw. czarną listę i publikuje jego dane na stronie internetowej UZP. Wykonawca zostaje wykluczony z ubiegania się o zamówienia publiczne organizowane przez wszystkich zamawiających na okres trzech lat.
Przedstawione regulacje oznaczają, że nie można wykluczyć takich sytuacji, w których zamawiający po rozwiązaniu umowy z wykonawcą wystąpi przeciwko niemu do sądu z powództwem odszkodowawczym.
Do czasu wydania prawomocnego orzeczenia wykonawca będzie wykluczony z ubiegania się o udzielenie nowego zamówienia publicznego prowadzonego tylko przez tego zamawiającego, który go pozwał (przy czym wykluczenie takie będzie uzasadnione nie tyle wytoczeniem powództwa o odszkodowanie, ile samym rozwiązaniem umowy przez zamawiającego), a dopiero po wydaniu i uprawomocnieniu się wyroku zasądzającego - także z postępowań organizowanych przez innych zamawiających.
Do wszelkich umów
Zasadniczo przepisów pzp nie stosuje się do zamówień, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14 tys. euro.
Z uwagi na to, że każda kwota wydana ze środków publicznych stanowi w istocie zamówienie publiczne, zamawiający, którzy wprowadzają regulaminy wewnętrzne dotyczące organizowania zamówień na kwoty poniżej 14 tys. euro, powinni kierować się ogólnymi zasadami wynikającymi z pzp.
Prawo zamówień publicznych nie nakazuje tworzenia takich regulaminów, jednakże ich wprowadzanie jest uzasadnione m.in. koniecznością spełnienia wymagań stawianych przez przepisy ustawy o finansach publicznych dotyczące racjonalnego i rzetelnego wydatkowania środków publicznych.
Może to skutkować tym, że wykonawca zostanie wykluczony z udziału w postępowaniu przez danego zamawiającego, nawet jeśli zamówienie takie w ogóle nie będzie podlegało wprost przepisom pzp, ale regulamin zamówienia będzie inkorporował przepisy tej ustawy.
Komentuje Jarosław Kamiński, prawnik w departamencie korporacyjnym Kancelarii FKA Furtek Komosa Aleksandrowicz
Przed wejściem w życie nowelizacji nierzetelny wykonawca mógł przystępować do kolejnych przetargów organizowanych przez tego samego zamawiającego do czasu wydania przeciwko niemu prawomocnego orzeczenia sądu, co było jednak procesem długotrwałym i kosztownym.
Omawiana nowelizacja usunęła tę patologię. Jednak w obecnym kształcie budzi ona wiele wątpliwości praktycznych. Nowelizacja wprowadza obowiązek wykluczenia wykonawcy, podczas gdy przepis powinien dawać zamawiającym jedynie taką możliwość, co przewidują w tym zakresie odpowiednie przepisy unijne (dyrektywa 2004/18/WE).
Na etapie prac legislacyjnych zwracano już uwagę (np. Narodowy Bank Polski), że wykonawcy zostaną zaskoczeni przez ustawodawcę nową regulacją ze względu na zbyt krótki okres vacatio legis. Nowela nie wprowadza także obiektywnego kryterium, na podstawie którego wykonawca zostanie wykluczony z przetargu. W rozumieniu ustawy okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, są bardzo szerokie.
Co więcej, nie muszą to być nawet okoliczności zawinione przez wykonawcę. W uzasadnieniu do noweli wskazano także, że zamawiający nie musi nawet wykazywać szkody wyrządzonej mu przez wykonawcę, bo samo zaistnienie okoliczności skutkujących rozwiązaniem umowy z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca, jest już wystarczające do wykluczenia go z postępowania. Ponadto zamawiający ma swobodę w kreowaniu i ocenie podstaw rozwiązania (odstąpienia albo wypowiedzenia) umowy, tym bardziej że przy redagowaniu kontraktu ma on silniejszą pozycję.
Wykonawca nie pozostaje jednak bezbronny. Jeśli zamawiający niesłusznie rozwiązał z nim umowę, wówczas będzie on mógł dochodzić swoich roszczeń przed sądem na zasadach ogólnych.
W razie stwierdzenia przez sąd, że umowa została niesłusznie rozwiązana przez danego zamawiającego a wykonawca został wykluczony z udziału w kolejnym postępowaniu organizowanym przez tego zamawiającego, wykonawca będzie mógł dodatkowo wystąpić przeciwko niemu z powództwem odszkodowawczym, w tym z tytułu utraconych korzyści, jakie osiągnąłby, gdyby został wybrany w nowym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
O ile więc wprowadzenie do pzp możliwości wykluczenia nierzetelnego wykonawcy jest krokiem w dobrym kierunku, o tyle uzasadnione mogą okazać się podnoszone przez wykonawców i niektórych komentatorów obawy, że narzędzie to w niektórych przypadkach może okazać się zbyt restrykcyjne i umożliwiać zamawiającym kierowanie rynkiem zamówień publicznych.
Jarosław Kamiński