Postępowanie upadłościowe może być prowadzone w jednym z dwóch trybów: jako postępowanie z możliwością zawarcia układu albo postępowanie obejmujące likwidację majątku upadłego. Celem postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu jest zawarcie porozumienia co do restrukturyzacji zobowiązań upadłego, przy jednoczesnym zachowaniu jego bytu prawnego. Jedną z form restrukturyzacji zobowiązań upadłego jest konwersja (zamiana) wierzytelności na udziały/akcje upadłego. Natomiast drugi z wymienionych trybów polega na likwidacji masy upadłości w celu pozyskania środków na spłatę wierzycieli. Artykuł 311 ust. 1 prawa upadłościowego i naprawczego wśród sposobów likwidacji wymienia sprzedaż przedsiębiorstwa upadłego w całości lub jego zorganizowanych części, sprzedaż nieruchomości i ruchomości oraz zbycie praw majątkowych wchodzących w skład masy upadłości (np. udziałów lub akcji w innych spółkach). Prowadzi to do wniosku, że w toku postępowania upadłościowego może dojść do koncentracji w jednej z form, o których mowa w art. 13 ust. 2 u.o.k.k. Po pierwsze - w drodze przejęcia bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad jednym lub więcej przedsiębiorcami przez jednego lub więcej przedsiębiorców. Po drugie - w drodze nabycia przez przedsiębiorcę części mienia innego przedsiębiorcy (całości lub części przedsiębiorstwa), jeżeli obrót realizowany przez to mienie w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie przekroczył na terytorium RP równowartość 10 mln euro.
Ponieważ przewidziane w u.o.k.k. wyłączenie zwolnienia od zgłoszenia zamiaru koncentracji dotyczy sytuacji przejęcia kontroli nad konkurentem, uznać należy, że nabycie w postępowaniu upadłościowym części mienia innego przedsiębiorcy nie będzie wymagało zgłoszenia zamiaru koncentracji. Co do zasady przeciwną regułę należy przyjąć w przypadku przejęcia bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad konkurentem. Konkurentem jest przedsiębiorca, który wprowadza lub może wprowadzać albo nabywa lub może nabywać, w tym samym czasie, towary na rynku właściwym. Natomiast pojęcie "przejęcie kontroli" obejmuje wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. Przykładowe wyliczenie takich uprawnień znajduje się w art. 4 pkt 4 u.o.k.k. W praktyce z sytuacją przejęcia kontroli spotkamy się zarówno w przypadku następującej w toku postępowania układowego konwersji wierzytelności przysługujących wierzycielowi - konkurentowi upadłego na udziały/akcje upadłego, jak również nabycia w postępowaniu likwidacyjnym udziałów/akcji wchodzących w skład masy upadłości przez konkurenta spółki, w której udziały/akcje są nabywane. Jako równoznaczne z przejęciem kontroli przez konkurenta traktowane jest nabycie udziałów/akcji przez spółkę należącą do grupy kapitałowej, do której należy konkurent przedsiębiorcy przejmowanego.
Istnieją poważne wątpliwości, czy zwolnieniem z art. 14 pkt 4 u.o.k.k. objęte są porozumienia wierzycieli prowadzące do przejęcia, w toku postępowania układowego, kontroli nad upadłym, gdy ich treść nie zostanie objęta układem.
 
Monika Durka-Gajda
radca prawny w Kancelarii FKA Furtek Komosa Aleksandrowicz