W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy mogą ubiegać się o nie wspólnie.Takie rozwiązanie ma na celu zwiększenie konkurencji i umożliwienie brania udziału w postępowaniach przez jak najwięcej podmiotów.
Łączy umowa
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego zwyczajowo określa się mianem konsorcjum, a stosunek prawny ich łączący - umową konsorcjum. Dopuszczalność zawierania tego typu kontraktów wynika z zasady swobody umów. Istotą umowy konsorcjum jest zobowiązanie do wspólnego działania celem realizacji zamówienia publicznego, na zasadzie wspólnego odnoszenia korzyści i wspólnego ponoszenia ryzyka.
Dążenie do osiągnięcia wspólnego celu upodabnia ten stosunek prawny do uregulowanej w Kodeksie cywilnym umowy spółki cywilnej, co może uzasadniać odpowiednie stosowanie przepisów o tej spółce do umowy konsorcjum. Rozwiązanie to nie zawsze jest korzystne dla wykonawców. W szczególności, zastosowanie konstrukcji majątku wspólnego, istniejącego w spółce cywilnej, oznaczać będzie niedopuszczalność jakichkolwiek rozporządzeń składnikami majątku wspólnego przez poszczególnych wykonawców przed ustaniem konsorcjum.
Konsorcjant nie będzie zatem na przykład mógł zbyć w tym czasie wierzytelności pieniężnej z tytułu realizacji określonej części zamówienia na rzecz osoby trzeciej. Wykonawcy mogą jednak tak ukształtować łączący ich stosunek prawny, by przepisy o spółce cywilnej nie znajdowały zastosowania. Warto w szczególności dokładnie określić zasady rozliczeń pomiędzy konsorcjantami w trakcie wykonywania zamówienia publicznego.
Konieczny będzie pełnomocnik
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają obowiązek ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu (opcjonalnie - również do zawarcia umowy). Pełnomocnikiem może być jeden z wykonawców lub osoba trzecia. Zakres jego umocowania obejmuje dokonywanie czynności w postępowaniu (złożenie oferty, udzielanie wyjaśnień, składanie oświadczeń) oraz przyjmowanie oświadczeń od zamawiającego ze skutkiem wobec wszystkich konsorcjantów.
Co z ochroną praw
Odwołanie od czynności zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej musi być wniesione przez wszystkich konsorcjantów. Mogą być oni oczywiście reprezentowani przez pełnomocnika konsorcjum (lidera), o ile jego umocowanie nie zostało w tym względzie ograniczone. Jeżeli jednak którykolwiek z konsorcjantów nie wyrazi zgody na zaskarżenie do Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie nie będzie mogło być skutecznie wniesione przez pozostałych. W takim przypadku KIO odrzuci środek zaskarżenia jako wniesiony przez podmiot nieuprawniony. Skutkuje to utratą wpisu przez odwołujących.
W postępowaniu ze skargi na orzeczenie KIO przed sądem okręgowym również muszą występować wszyscy konsorcjanci. Brak któregokolwiek z wykonawców po stronie skarżącej będzie oznaczał niepełną legitymację procesową czynną. Z tegowynika, że konsorcjanci w postępowaniu sądowym są współuczestnikami materialnymi koniecznymi.
W imieniu wszystkich wykonawców może występować pełnomocnik konsorcjum, lecz tylko pod warunkiem, że również on jest członkiem konsorcjum (zastępstwo procesowe przez współuczestnika sporu). Osoba trzecia, nienależąca do konsorcjum, będąca pełnomocnikiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie będzie mogła reprezentować wykonawców w postępowaniu przed sądem, chyba że spełni wymagania do bycia pełnomocnikiem, określone w kodeksie postępowania cywilnego.
Solidarna odpowiedzialność
Względem zamawiającego wszyscy konsorcjanci ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Oznacza to, że zamawiający może wystąpić z roszczeniami przeciwko wszystkim wykonawcom łącznie. Odpowiedzialność solidarna obejmuje również sytuację, gdy zamawiający dochodzi względem konsorcjantów roszczeń regresowych z powodu spełnienia przez niego roszczeń podwykonawcy, z którym umowę zawarł choćby jeden z konsorcjantów, lecz się z niej nie wywiązał.
Autor: Barbara Załęcka radca prawny, aplikant rzecznikowski
Źródło: Rzeczpospolita