Często pada argument, że skoro transakcję zawierał jeden członek zarządu, mimo że statut przewidywał łączną reprezentację przez dwóch członków zarządu, to transakcja opcji walutowej jest nieważna.
Przekonanie o stuprocentowej skuteczności tego argumentu nie jest jednak uzasadnione.Do niedawna w orzecznictwie Sądu Najwyższego przeważał wprawdzie pogląd, że umowa zawarta przez jednego członka zarządu (gdy statut przewiduje reprezentację łączną) jest nieważna. Jednakże w najnowszym orzecznictwie (uchwała z 14 września 2007 r., III CZP 31/07) SN dokonał rewizji tego poglądu, stwierdzając, że umowa zawarta przez osobę działającą w imieniu spółki (w charakterze jej organu, lecz bez kompetencji do tego) może zostać potwierdzona przez spółkę.
Przyjmuje się, że takie potwierdzenie może nastąpić również w sposób dorozumiany, w szczególności przez podjęcie działań, z których wynika, że spółka uznaje umowę za zawartą w swoim imieniu. Za skuteczne potwierdzenie transakcji należałoby uznać między innymi wykonywanie umowy przez spółkę w okolicznościach świadczących o tym, że pozostali członkowie zarządu mają świadomość zawarcia i wykonywania tej umowy.
W razie potwierdzenia (także dorozumianego) umowa jest w pełni skuteczna. Rozwiązanie takie nie tylko chroni interesy osoby prawnej, której zasady reprezentacji zostały naruszone, ale także lepiej odpowiada potrzebom bezpieczeństwa obrotu. W szczególności – co podkreślił SN w cytowanej uchwale – wyklucza kwestionowanie umowy tylko dlatego, że przestała ona odpowiadać jednej ze stron.
W wielu sprawach możliwe będzie także wykazanie, że członek zarządu działał jako pełnomocnik spółki upoważniony do zawierania transakcji opcyjnych. Udzielenie członkowi zarządu spółki pełnomocnictwa do jednoosobowego dokonywania określonego rodzaju transakcji nie stanowi zmiany statutowych reguł reprezentacji. Sytuację, w której dwóch członków zarządu (działając zgodnie ze statutowymi zasadami reprezentacji) udziela jednemu członkowi zarządu umocowania do dokonania określonych czynności lub czynności określonego rodzaju, należy odróżnić od udzielenia jednemu członkowi zarządu pełnomocnictwa ogólnego (do wszystkich czynności zwykłego zarządu). Tylko w tym ostatnim wypadku trafnie można byłoby wskazywać, że członkowie zarządu udzielając pełnomocnictwa ogólnego jednemu członkowi zarządu, w praktyce doprowadzają do zmiany ustalonych przez wspólników spółki statutowych zasad reprezentacji. W wypadku udzielenia pełnomocnictwa do określonego rodzaju czynności lub do określonej czynności pogląd taki nie jest uzasadniony.
Ze względu na konkretyzację upoważnienia, jaka występuje w tej sytuacji, pełnomocnictwo udzielone jednemu z członków zarządu nie narusza interesów spółki ani jej wspólników. Źródłem umocowania dla pełnomocnika jest bowiem zawsze oświadczenie zarządu złożone zgodnie ze statutowymi zasadami reprezentacji, określające rodzaj czynności lub czynność, do której upoważniony jest pełnomocnik. Jeżeli działający łącznie członkowie zarządu udzielają pełnomocnictwa jednemu spośród siebie do określonej czynności lub czynności określonego rodzaju, oznacza to, że wyrażają wolę dokonania określonej czynności lub czynności określonego rodzaju. W takim wypadku jeden z nich – działając jako pełnomocnik – realizuje jedynie podjętą zgodnie ze statutowymi zasadami reprezentacji decyzję o dokonaniu czynności prawnej.
Za dopuszczalnością udzielenia takiego pełnomocnictwa przemawiają także argumenty natury celowościowej. Nie budzi wątpliwości, że także w spółce, w której zasadą jest łączna reprezentacja przez dwóch członków zarządu, możliwe jest udzielenie prokury samodzielnej bądź udzielenie pełnomocnictwa osobie spoza zarządu. Członkowie zarządu ze względu na szczególny charakter czynności oraz brak zaufania do osób trzecich mogą obawiać się udzielenia pełnomocnictwa osobie spoza grona członków zarządu. Udzielenie go jednej osobie z grona członków zarządu może być w takiej sytuacji jedynym sposobem umożliwiającym dokonanie czynności, gdy jednoczesna obecność dwóch członków zarządu byłaby z jakichkolwiek przyczyn wyłączona.
W przypadku danej opcji walutowej standardem rynkowym jest jednoosobowa reprezentacja przy ich zawieraniu (z reguły w trakcie rozmowy telefonicznej). Konieczność przeprowadzenia dwóch rozmów telefonicznych lub przyjęcia oświadczeń od dwóch osób podczas jednej rozmowy spowodowałaby znaczne przedłużenie czasu zawierania transakcji.
Rozstrzygając zatem o zasadności zarzutu niewłaściwej reprezentacji – tak samo jak w wypadku pozostałych publicznie komentowanych zarzutów mających na celu zakwestionowanie transakcji opcyjnych – należy dokonać odrębnej analizy każdej sprawy. Zarzut działania przez jednego członka zarządu może okazać się skuteczny, jeżeli spółka zgłosiła sprzeciw, zanim umowa została choćby częściowo wykonana. Inaczej należy natomiast ocenić sytuację, w której umowa była przez pewien czas wykonywana. Tylko takie podejście zapewni, że określone rozwiązania prawne nie będą wykorzystywane instrumentalnie, w celu uchylenia się od skutków niekorzystnych decyzji biznesowych.