Zgodnie z prawem zamówień publicznych jedną z podstaw zatrzymania wadium jest nieuzupełnienie przez wykonawcę dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw, pomimo wezwania go przez zamawiającego do dokonania tych czynności (art. 46 ust. 4a p.z.p.)
Pozostałe przyczyny utraty wadium to: odmowa wykonawcy podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, niewniesienie przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz niemożliwość zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Każdy z tych powodów zatrzymania wadium ma charakter niezależny.
Przeciwko zmowom
Regulacja art. 46 ust. 4a miała przeciwdziałać zmowom wykonawców, którzy po otwarciu ofert i zapoznaniu się z cenami, mogliby celowo nie przedkładać potrzebnych dokumentów, by w ten sposób dać się wykluczyć z postępowania, w wyniku czego wybierana byłaby np. oferta najdroższa.
Zatrzymanie wadium w następstwie nieuzupełnienia dokumentów dotyczy wszystkich wykonawców, niezależnie od ich szans w uzyskaniu zamówienia. Przepis ma charakter bezwzględnie wiążący i nakazuje zamawiającemu zatrzymanie wadium wykonawcy w każdym przypadku spełnienia się określonej w nim przesłanki.
Rygorystyczna interpretacja
Krajowa Izba Odwoławcza oraz niektóre sądy interpretowały przepis ściśle, odnosząc sankcję zatrzymania wyłącznie do sytuacji braku fizycznego przedłożenia dokumentów. Złożenie dokumentów niepotwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub zawierających błędy nie uprawniało zatem zamawiającego do zatrzymania wadium, dawało co najwyżej możliwość wykluczenia wykonawcy z przetargu.
Kurs stosowania regulacji art. 46 ust. 4a został jednak zaostrzony po wyroku Sądu Najwyższego z 7 listopada 2012 r. (IV CSK 121/12), w którym uznano, że wadium podlega zatrzymaniu nie tylko w razie bierności wezwanego wykonawcy, lecz także, gdy wykonawca składa dokument, który nie potwierdza spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez jego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
Oznacza to, że wykonawca przed złożeniem oferty musi dokładnie sprawdzić, czy spełnia wszystkie warunki udziału, gdyż w przeciwnym wypadku narazi się na utratę wadium.
Obowiązki zamawiającego
W świetle surowej wykładni art. 46 ust. 4a pzp przyjętej przez SN, warto pamiętać, że jedynie prawidłowe wezwanie dokonane przez zamawiającego obliguje wykonawcę do uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3).
Brak precyzyjnego określenie rzeczywistych braków, które zamawiający dostrzegł w dokumentach załączonych do oferty nie może powodować negatywnych skutków prawnych dla wykonawcy, a wezwanie należy w takim przypadku uznać za nieskuteczne. Zamawiający nie ma prawa zatrzymania wadium ze względu na niezłożenie dokumentów innych niż konieczne do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zachowanie terminu
Termin do uzupełnienia dokumentów, określony przez zamawiającego w wezwaniu, nie podlega przywróceniu. Złożenie dokumentów po jego upływie nie jest uważane za uzupełnienie dokonane w odpowiedzi na wezwanie. W takiej sytuacji wykonawca musi liczyć się z ryzykiem utraty wadium.
Nawet, gdy zamawiający w oparciu o własną wiedzę mógłby uzupełnić wymagane od wykonawcy informacje, to na tym ostatnim spoczywa obowiązek złożenia stosownych dokumentów. Zamawiający w żadnym wypadku nie ma prawa go wyręczać.
Można się usprawiedliwić
Wykonawca może uchronić się przed utratą wadium, o ile udowodni, że nieuzupełnienie żądanych przez zamawiającego dokumentów było przez niego niezawinione: nastąpiło z przyczyn obiektywnych, zewnętrznych i od niego niezależnych.
Nie można z góry przesądzić, jakie okoliczności mogą usprawiedliwiać brak uzupełnienia dokumentów. Za uzasadnione podejście należy uznać dokonywanie oceny okoliczności indywidualnego przypadku.
WNIOSEK
Wykonawca przed złożeniem oferty powinien dokładnie sprawdzić, czy spełnia wszystkie warunki udziału, gdyż w przeciwnym wypadku narazi się na utratę wadium.
Barbara Załęcka radca prawny, aplikant rzecznikowski FKA Furtek Komosa Aleksandrowicz
Źródło: Rzeczpospolita