Wyliczając wysokość zadłużenia, przedsiębiorcy nie mogą kompensować wartości zobowiązań i należności wobec podmiotów powiązanych. Ograniczenie to dotyczy również firm zajmujących się pośrednictwem finansowym.Obowiązujące od wielu lat przepisy dotyczące tzw. niedostatecznej kapitalizacji utrudniają efektywną biznesowo restrukturyzację przedsiębiorstw. Promując zwiększanie kapitałów, ograniczają możliwość zaliczania do kosztów podatkowych niektórych odsetek w sytuacji, gdy wartość zadłużenia przekroczy ustawowy próg trzykrotności kapitału zakładowego.Przepisy te szczególnie uderzają w firmy z branży finansowej, w których wartość kapitału zakładowego jest z zasady niewspółmierna do zakresu prowadzonej działalności depozytowo-kredytowej, a większość akcji kredytowej prowadzona jest za pomocą finansowania dłużnego (specyfika działalności banku polega na tym, że obciąża ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym). W związku z tym, wszelkie przypadki pozyskiwania środków od podmiotów powiązanych poprzez kredyty, pożyczki, jak również depozyty, mogą dla banku generować problem podatkowy.Co orzekł sądWątpliwości, które były przedmiotem oceny sądów, dotyczyły tego, czy każdy przypadek zadłużania się banku u podmiotu powiązanego należy traktować odrębnie, czy też raczej, biorąc pod uwagę całokształt stosunków prawnych wiążących bank z podmiotem powiązanym, za zadłużenie uznać wyłącznie nadwyżkę zobowiązań banku wobec danego podmiotu powiązanego nad jego wierzytelnościami wobec niego.Problem ten został ostatnio rozstrzygnięty na niekorzyść instytucji finansowych. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10 stycznia 2012 r. (II FSK 1324/10), nie ma możliwości wyliczania zadłużenia per saldo jako różnicy pomiędzy zobowiązaniami i wierzytelnościami.NSA potwierdził tym samym stanowisko organów podatkowych, że celem wskazanych unormowań było ograniczenie finansowania podmiotów gospodarczych działających w ramach tej samej grupy kapitałowej poprzez udzielanie im kredytów lub pożyczek, zamiast podnoszenia kapitału. Jednocześnie NSA wskazał, że dla określenia zakresu pojęcia zadłużenie wystarczające jest odwołanie się do wykładni językowej. Stanowisko to budzi wątpliwości w sytuacji, gdy sąd jednocześnie powołuje się na cel tej regulacji.Specyfika instytucji finansowejPodejściu sądu trudno w zasadzie cokolwiek zarzucić, gdyż stanowi ono konsekwentne powtórzenie stanowiska prezentowanego do tej pory. Niemniej jednak nie do końca współgra ono ze specyfiką działania pośredników finansowych.Przede wszystkim, w naszej ocenie, brzmienie omawianego przepisu nie powinno wskazywać na konieczność dofinansowania banków wyłącznie poprzez podwyższenie kapitałów zakładowych. Nawet prawo bankowe nie wprowadza takiego wymogu, uznając wymogi dostosowania kapitałowego banku za spełnione w sytuacji, gdy bank posiada fundusze własne na odpowiednim poziomie, dostosowanym do rodzaju czynności bankowych przewidzianych do wykonywania i rozmiaru zamierzonej działalności.Fundusze własne składają się z funduszów podstawowych, uzupełniających i pozycji dodatkowych, a przynajmniej do końca tego roku w skład funduszy podstawowych (Tier 1) wchodzi również finansowanie dłużne, np. pożyczki podporządkowane.W tej sytuacji prawo podatkowe niejako tworzy fikcję niedofinansowania podmiotu i uniemożliwia rozpoznawanie kosztów odsetek aż do momentu podwyższenia kapitału zakładowego, pomimo że na gruncie przepisów szczególnych takiej potrzeby nie ma.Banki są instytucjami szczególnymi, gdyż wykorzystują finansowanie obce do prowadzenia działalności kredytowej. Pożyczają od jednych po to, by pożyczyć drugim, zarabiając jednocześnie na różnicy w opro- centowaniu. W tych okolicznościach trudno w ogóle mówić o niedofinansowaniu banku jako takim, przynajmniej w zakresie wykraczającym poza wymogi Bazylei I, II i III.Przykład banków wskazuje zatem, że równoczesne powoływanie się na cel regulacji i na językowe znaczenie pojęcia zadłużenie prowadzi do skutków budzących poważne wątpliwości.Brak ekonomicznego uzasadnieniaPrzyjęcie, że zgodnie z wolą ustawodawcy efektywne podatkowo prowadzenie działalności banku miałoby wymagać podwyższenia kapitału zakładowego albo pożyczania środków spoza grupy kapitałowej, wydaje się również nieuzasadnione z ekonomicznego punktu widzenia.Skoro działalność banku polega na pożyczaniu od jednych środków następnie pożyczanych innym, to można się tylko zastanawiać, dlaczego ustawodawca promuje pożyczki od podmiotów niepowiązanych - z zasady udzielane na mniej korzystnych warunkach finansowych i obwarowane większymi zabezpieczeniami. W tym przypadku wyjątkowo wyraźnie widać, jakie skutki dla określonych branż może mieć przepis ogólny, adresowany do wszystkich podatników i nieuwzględniający specyfiki prowadzonej działalności.Oczywiście wobec braku szczególnych regulacji przeznaczonych dla instytucji finansowych nie ma powodu, żeby nie stosować tych obowiązujących pozostałych podatników. Należy jednak zauważyć, że tak samo nie ma powodu, aby zawężać znaczenie słowa zadłużenie wyłącznie do zobowiązań.Komentuje Mariusz Aleksandrowicz, partner w kancelarii FKA Furtek Komosa AleksandrowiczMożna przyjąć, że zadłużenie to suma długów, a te aż do momentu potrącenia wierzytelności należy wyliczać odrębnie. Skoro jednak brakuje ustawowej definicji tego terminu i w praktyce mogą powstać wątpliwości co do jego stosowania, w pełni uzasadniona jest interpretacja tego pojęcia przez pryzmat celu, któremu służy. Skoro celem jest niedopuszczenie do dofinansowania zwrotnego w miejsce podwyższania kapitałów podatnika (czemu akurat kapitału zakładowego?), warto zadać sobie pytanie, dlaczego zadłużenie miałoby być wyliczane w wartości bezwzględnej, nieuwzględniającej wierzytelności wzajemnych?Dodatkowo, skoro do usług świadczonych przez banki należy przyjmowanie oprocentowanych depozytów i prowadzenie rachunków i skoro sprawne działanie na rynkach międzynarodowych wymaga posiadania w obcych bankach rachunków rozliczeniowych, czy naprawę wolą ustawodawcy było traktowanie takich czynności jako formy niedozwolonego dofinansowania, z którym powinna łączyć się konsekwencja w postaci braku możliwości zaliczenia odsetek do kosztów uzyskania przychodów?W oparciu o ten przykład można postawić dalej idące pytanie, czy faktycznie obliczanie zadłużenia wobec podmiotów z grupy według tzw. metody per saldo jest niezgodne z celem omawianych regulacji, skoro jedynie w zakresie tego salda możemy faktycznie mówić o finansowaniu działalności przez podmioty z grupy?W tych okolicznościach pozostaje jedynie mieć nadzieję na zmianę stanowiska organów podatkowych i sądów bądź na systemowe zmiany w przepisach dotyczące działalności banków.Marta Ignasiak jest doradcą podatkowym w kancelarii FKA Furtek Komosa Aleksandrowiczźródło: Rzeczpospolita